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ICMS - Protocolo 21 - Mais uma Vitória do ContribuinteVoltar

Desde que o comércio eletrônico de mercadorias se solidificou com a explosão do número de transações comerciais em todo o Brasil, através das lojas “virtuais”, as secretarias da fazenda de todos os Estados da federação observaram a necessidade de regulamentar o imposto estadual sobre circulação de mercadorias e serviços, ICMS, dentro do chamado “e-commerce”.
As transações comerciais através da internet quintuplicaram nos últimos dois anos. Hoje se compra e vende quase de tudo através do canal eletrônico. Para as empresas que comercializam seus produtos é um tremendo negócio, pois não precisam investir em pontos comerciais, arcar com parte do “custo Brasil” – leia-se o custo social envolto no registro de carteira de seus funcionários, vendedores e afins --, bem como outros que impactam o custo da operação tais como licenças administrativas de funcionamento, frete, locação de espaço, condomínio etc. Basta a empresa ter um bom canal de vendas eletrônico e um depósito bem monitorado para que toda a venda de seus produtos seja feita através da internet, não importando o local onde está instalada suas operações. Com um bom canal de vendas, é possível vender aos consumidores do Estado do Acre, por exemplo, mercadorias de uma empresa localizada no Estado de São Paulo.
Muitas empresas já perceberam que o custo “eletrônico” proporciona economia na operação e traz inúmeras vantagens, como vender seus produtos para um sem número de consumidores que, normalmente, não visitariam suas instalações comerciais em razão de tempo e espaço, como no exemplo acima.
As secretarias estaduais, percebendo que o comércio eletrônico de mercadorias poderia ser mais um filão aos cofres públicos, notou, também, que o produto da arrecadação do ICMS ao estado destinatário da mercadoria não poderia ficar de fora dessa “grande oportunidade”.
Assim, através do Protocolo 21, vários estados da Federação (vide abaixo) aderiram ao documento obrigando empresas localizadas noutros Estados não signatários ao recolhimento do ICMS na modalidade ST.
Mas antes de adentrarmos ao aspecto do famigerado Protocolo 21, vamos relembrar um pouco a regra matriz do ICMS.
Numa operação normal de venda e compra de mercadorias, o ICMS é calculado através do regime não cumulativo, ou seja, nos moldes do art. 155 e parágrafos, da CF.
A Constituição atribuiu competência tributária à União para criar uma lei geral sobre o ICMS, através de Lei Complementar (Lei Complementar 87/1996). A partir dessa determinação, cada Estado institui o tributo por lei ordinária, a qual é regulamentada através de Decreto, o chamado "regulamento do ICMS que funciona como uma espécie de consolidação de toda a legislação sobre o ICMS vigente no Estado, aprovada por Decreto do Governador de cada Estado da Federação.
Diz o comando do § 2º do art. 155, que o tributo “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.”
Dessa forma e voltando agora ao exemplo de uma compra e venda de mercadorias, grosso modo, quem vende para outrem realiza o débito do imposto em contraface a quem compra realiza o lançamento a crédito do imposto.  Esse “débito” representa o valor a pagar ao Estado por conta da operação, base de cálculo valor da operação e alíquota a que é determinada pela legislação em vigor.
Mas o que ocorre com as vendas do referido “e-commerce”?
Na venda desses produtos através de lojas “virtuais” para todos os Estados da Federação é exigido do vendedor o ICMS decorrente da operação, junto ao Estado de origem onde está situada.
Com a introdução do Protocolo 21 --- pretendeu-se estabelecer a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino nas compras "on line" a consumidor final de mercadoria ou bem e foi assinado por vários Estados da Federação, tais como: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal ---, além da obrigação de recolher o ICMS para o Estado de origem, a loja que efetua a venda “virtual” também deverá recolher o Imposto em favor do Estado onde o seu cliente reside. Ou seja, numa única operação de venda, há duas cobranças sobre um único fato gerador, recolhe-se o imposto estadual tanto para o Estado do vendedor, como, ainda, para o Estado que aderiu ao Protocolo. E essa (nova) cobrança, agora ao Estado destinatário não é prevista pela nossa Constituição, razão pela qual é ela inconstitucional.
As empresas que não estão situadas nos Estados referidos no parágrafo acima ficarão com a obrigatoriedade do recolhimento do ICMS nas operações de “e-commerce” realizadas com  consumidores nesses Estados. 
Há, no Poder Judiciário, inúmeras ações contestando a inconstitucionalidade do conhecido Protocolo 21.
No Distrito Federal, recente decisão conferiu vitória a empresa de informática que não deverá recolher o ICMS para o Distrito Federal, decorrente das vendas que faz aos residentes nesse o Distrito.
O Conselho Especial do TJDFT determinou, por maioria de votos, que o Secretário de Fazenda do DF se abstenha de exigir o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre produtos de empresa de informática que foram retidos, adquiridos por comércio eletrônico, em outro estado.
Através de um Mandado de Segurança, a empresa alegou a inconstitucionalidade do Protocolo 21, por violar o pacto federativo previsto na Constituição Federal.
A empresa defendeu também a inconstitucionalidade da apreensão das mercadorias como meio coercitivo para pagamento dos tributos.
Segundo a impetrante, o Protocolo estabeleceu alíquotas interestaduais para o caso de operações efetuadas por meio de internet, telemarketing ou showroom, entre vendedor contribuinte e consumidor final não contribuinte localizados em estados distintos. E o Decreto implica em bitributação, afronta os princípios da legalidade e da vedação de distinção de tratamento em razão da procedência ou destino, além do pacto federativo: "o ICMS já teria sido recolhido no estado de origem da mercadoria, não cabendo ao estado consumidor final se beneficiar pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território de outro ente. Mostra-se firme o entendimento jurisprudencial do Conselho Especial no sentido que a cobrança instituída pelo protocolo é abusiva",segundo o relator no voto proferido.
O acórdão foi disponibilizado no dia 17 de julho, no Diário de Justiça Eletrônico[1].
Vejamos assim mais uma vitória do contribuinte!
 

[1]  –http://www.decisoes.com.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_noticia_conteudo&id_conteudo=2535